ACTA – по-подробно

Вчера пуснах един запис с част от моите опасения относно ACTA.

Някои колеги-блогъри, напр. Юри Иванов, се опитаха да дадат критика на тези опасения. Критиката беше разумна и конструктивна, но някои елементи от нея не ме убедиха. И за да не препълвам чуждите блогове с коментари (уви, многословен съм), реших да драсна отговор тук.

По-долу съм дал различни аргументи срещу тези на противниците на ACTA, събрани от няколко различни източника и обединени по смисъл, както съм ги разбрал. Опитал съм се да ги формулирам колкото ясно и добросъвестно съм смогнал; ако не съм се справил, предварително моля за извинение и охотно приемам корекции.

(Вметка от след привършването на записа: получи се наистина дълъг! Просто досега не бях чел ACTA наистина внимателно… Но мисля, че има какво да се научи от него.)

– Аргумент: Не е вярно, че ACTA е секретна договорка. Може да бъде открита на много места в Нета, включително на страницата на Съвета на Европа.
– Отговор: В Нета са достъпни версии на съдържанието на ACTA, изтекли въпреки суровите мерки за неразгласяването й. Наличната на страницата на Съвета на Европа версия е “неокончателна”, и е поставена там след изтичането й в Нета, и след приемането на окончателната засега версия на текста (която е възможно да е различна, и “диалогът” тук да е неточен).

Показателен по въпроса е документът на ЕК “Митовете около ACTA”. В него се твърди, че документът не е секретен, просто никой не се е интересувал от него. Това обаче е лъжа – има отлично документирани стотици запитвания за съдържанието му, заедно с отказите им.

– А: ACTA включва на не едно място изисквания и гаранции за опазване на личната информация. Страхът, че тази информация ще бъде предавана на правособственици или който и да е друг, е неоснователен.
– О: Точките на ACTA, които защитават личната информация, обикновено са формулирани в смисъл примерно “Страната по договора не е длъжна да разкрива тази информация”. Докато точките, които нарушават правата му, обикновено са формулирани в смисъл примерно “Интернет доставчиците са длъжни да предоставят информацията на праводържателя”. Противоречие няма: информацията е длъжен да я разкрие Интернет доставчикът, а не държавата, която е страна по този договор. Разминаването няма как да е случайно, тези договори не ги пишат невнимателни неюристи. А ако не е случайно, каква има как да е целта му?

– А: ACTA ограничава единствено бруталната кражба на интелектуален продукт. Обичайната употреба на тези продукти няма да бъде засегната.
– О: Глава I, част 1, статия 5, т. (k) не признава правото на “честна употреба” (fair use) – т.е. и най-простото използване на обект на интелектуални права (примерно споменаването на името на фирма в критична статия) е логично да е “пиратство”. Като “пиратски” се определят и стоки, пряко или непряко създадени в нарушение на интелектуални права, каквито са в страната-потребител, дори ако това не е нарушение в страната, която ги изготвя. (Например, ако в страната А съществува “честна употреба”, а в страната Б – не, то произведение, написано в страната А, може да се окаже “пиратско” в страната Б. По този начин ACTA свежда действията на всичките си членки до изискванията на членката с най-строго законодателство. А дори средностатистическото национално законодателство днес обикновено е строго до безсмисленост и пречене на творчеството.)

– А: Не е вярно, че ACTA е “в полза на корпорациите” – в него никой не се третира специално.
– О: Глава I, част 1, статия 5, т. (l): докато като “лице” (т.е. ответник) се дефинира всяко физическо или юридическо лице, като “праводържател” се дефинира изрично федерация или асоциация, която защитава интелектуални права. Като потребител аз мога да бъда ответник, но като автор не мога да бъда праводържател – само “федерация или асоциация” може. Това поставя в неравностойно положение частните лица и корпорациите: за корпорациите е несравнимо по-лесно да организират и финансират междинни юридически лица като федерации и асоциации, отколкото за частни лица. (В повечето национални законодателства има ограничения върху създаването на федерации и асоциации – минимален брой участници, минимален капитал и пр.) Оттам и опасението, че ACTA способства светът да бъде превърнат от общност на хората в общност на корпорациите.

– А: ACTA не предполага извънсъдебни действия. Предвижда проблемите да се решават именно чрез съда.
– О: Не е така. Глава II, част 1, статия 7, т. (1) гласи, че страната е длъжна да създаде съдебни процедури, които да позволяват на праводържателите да си търсят правата. Не е наложено изискване тези проблеми да се решават чрез въпросните или други съдебни процедури. Нещо повече, т. (2) гласи, че страната е длъжна процедурите и наказанията по тях да съответстват на записаното в ACTA. В съчетание с правилото, че ACTA може да бъде допълвана след приемането й (и обсъжданията по тези допълвания съгласно Статия 42 са тайни), това може да наложи на държавите-участнички да въвеждат съдебни процедури и наказания, които липсват в наличния днес текст и са несправедливи и/или неприемливи, и/или процедури, които да позволят на праводържателите да се справят изцяло извън съда.

– А: ACTA не изисква претърсване на хората на границата – личният багаж и нетърговските количества продукти са изрично изключени от обхвата й.
– О: Не са. Въпросът е уреден в глава II, част 3, статия 14. Докато т. 1 задължава държавата да проверява всички комерсиални количества стоки, то т. 2 дава право на държавата да разреши личен багаж и некомерсиални количества стоки да не бъдат проверявани. Иначе казано, съгласно ACTA стандартното положение е личният багаж и некомерсиалните количества стоки също да бъдат проверявани. Държавата може изрично да реши да не е така, ако сметне за необходимо – но при липса на такова изрично решение важи стандартното положение.

– А: ACTA не дава право на праводържателите да обвиняват, без да представят доказателства.
– О: В последната изтекла версия действително вече има текст, който променя това. От държавите вече се изисква да разрешат на съдилищата си да изискват от праводържателите разумни доказателства, че правата им са нарушени или се готви подобно нарушение – глава II, част 2, статия 12, т. 4. (Което, заедно с отпадането на изискването за въвеждане на “закона за трите удара” е подобрение спрямо предишни версии – но уви, далеч не достатъчно.) Би било разумно да се смята, че некорумпиран съд ще постави подобно изискване, преди да вземе мерки срещу обвинения. (Уви, друг въпрос е доколко съдът в България е некорумпиран – тоест, в България ACTA може да доведе на практика до обвиняване без доказателства, въпреки че на теория са взети предпазни мерки.)

– А: ACTA не изисква нарушения на авторските права да се наказват със затвор.
– О: Съгласно глава II, част 3, раздел 4, статия 23, т. 1 държавите са длъжни да третират съзнателното нарушаване на търговска марка, или нарушаването на авторски или сходни права в комерсиален размер, като криминални престъпления. За разлика от другите типове нарушения на закона, криминалните престъпления са характерни именно с това, че при тях обикновено се предвижда наказанието затвор.

В точката също се пояснява, че за нейна цел като комерсиален мащаб се характеризират включително (но не само) дейности, които целят пряко или непряко търговско или икономическо предимство. Например ако пускате радио в магазинчето или ателието си, това е нарушаване на авторски права с цел непряко търговско предимство – тоест, сте криминални престъпници. Формулировката лесно би могла да бъде много по-специфична и да изключва подобно тривиално използване, но не е – а това създава юридическата презумпция, че го включва. Също така, характеристиката “включително, но не само” предполага, че формулировката е само част от диапазона на покритото от точката – иначе казано, че всичко, което може да бъде включено в тази формулировка, следва да бъде третирано като включено в нея (плюс евентуално още неща извън този диапазон). Иначе казано, ACTA не само изисква нарушенията на авторските права да се наказват със затвор, но го предвижда дори за ежедневна, обичайна и общоприета употреба на интелектуални продукти. Трудно е за вярване, но е факт – да се отрича е равностойно на вица за шопа, който видял слон и казал: “Те такова животно нема!”.

Най-сетне, в забележките към точката се посочва, че като криминални престъпления следва да се третират също така вносът и износът на продукти, нарушаващи авторски права. Като криминални престъпления също така могат да се третират дори само опитите да бъдат нарушени търговски марки. (Мое допълнение – независимо дали са успешни и дали не са били изоставени, без да се достигне до резултат.)

Съгласно т. 3 от тази статия пък държавите могат да обявят за криминално престъпление неразрешеното записване на филми, прожектирани пред публика. (Тази точка не предвижда изискване деянието да има комерсиален характер или мащаб. Ако записвате филм от прожекция за лична употреба, сте криминален престъпник. За щастие, в наличния текст на ACTA държавите не са длъжни да го направят. Въвеждането на тази точка обаче намеква, че подобно задължение е възможно да бъде въведено по-нататък.)

Съгласно т. 4 от тази статия държавите са дължни да обявят за криминално престъпление подпомагането на или подбуждането към указаните криминални престъпления. Иначе казано, ако сте заявили, че записването на прожектиран филм е несправедливо да бъде смятано за криминално престъпление, и че то трябва да бъде разрешено, то вие сте подбудител на това криминално престъпление, и ACTA изисква също да бъдете обявен за криминален престъпник и наказан със съответния тип наказание. А т. 5 от статията задължава държавите да предвидят отговорност не само за физическите, но и за юридическите лица.

Най-сетне, статия 23 изрично задължава държавите да подсигурят наказанията за тези криминални престъпления да включват затвор. (А също и парични глоби, достатъчно високи, за да попречат на бъдещо извършване на тези престъпления.)

В крайна сметка: ACTA не просто изисква нарушения на авторските права да бъдат наказвани със затвор – а създава условия за това дори при обичайни ежедневни практики, включително такива с чисто теоретичен или дори с напълно липсващ комерсиален елемент.

– А: ACTA няма да наруши правата на Интернет потребителите, или да ограничи свободата им. И дума не става за спиране на Интернет достъпа, или подобни неща.
– О: Съгласно глава II, част 3, раздел 5, статия 27, т. 1 държавите са длъжни да подсигурят процедури за ефективни действия срещу нарушаване на интелектуална собственост, което се извършва в “цифрова среда”, включително мерки, които пречат на самото извършване на тези нарушения, и които възпрепятстват бъдещото им нарушаване. Реално обаче дори китайската система на тотално полицействане в Интернет не спира нарушенията на интелектуални права. Единствената техническа възможност това да се извърши е въвеждането на система за следене и възпрепятстване в Интернет, която далеч превъзхожда китайската като степен на намеса. И тъй като дори тя няма как да бъде 100% ефективна, единственото средство, което остава за възпрепятстване на бъдещи нарушения на интелектуални права, е спирането на Интернет достъпа на нарушители или на подозирани вероятни извършители. Тази точка просто няма как да означава каквото и да е друго.

Т. 2 от същата статия гласи, че въпросните процедури не бива да нарушават фундаментални принципи като например личното пространство. Като пример за такова ненарушаване обаче е дадена… възможност държавите да приемат допълнително (ако пожелаят – бел. моя) ограничаване на отговорността на Интернет доставчиците. От една страна, това показва, че стандартното положение е ИД да носят пълна отговорност. От друга, ограничаването на тяхната отговорност е нещо твърде различно от ненарушаване на личното пространство на хората. И от трета, ограничаването на отговорността им е обвързано с условие да не вреди на интересите на праводържателите – иначе казано, няма как да бъде въведено, тъй като няма как да не навреди на нещата, които праводържателите смятат за свои интереси.

– А: ACTA не заставя Интернет доставчиците да предават информация за потребителите си на праводържателите без съдебно разрешение или процес.
– О: Съгласно глава II, част 3, раздел 5, статия 27, т. 3 държавите са длъжни да дадат право на своите компетентни власти да заставят ИД да предават на праводържателите информация за потребителите, които доставчиците обвиняват в нарушаване на техни интелектуални права. “Компетентни власти” не означава само съда, иначе щеше да пише “съдилища” – то включва също така полиция, следствие, митници и други извънсъдебни органи. Иначе казано, ACTA заставя държавите да въведат закони, които заставят ИД да предават информация за потребители на праводържателите без съдебно разрешение или процес.

Точката включва и изречението, че не бива при това да се нарушава свободата на изразяване, честният процес или личната тайна. Предаването на информация за потребителите на трета страна без съдебно разрешение обаче няма как да бъде друго освен нарушение на личната тайна, и потенциално на честния процес и свободата на изразяване. Двете части на текста са взаимно изключващи се: единственият начин този текст да има смисъл е едната от тях да бъде нарушена пряко. При положение, че е вписан в ACTA, значи се очаква да бъде изпълняван, тоест едната от частите му да бъде нарушена. Пробвайте да се сетите коя ще е тя.

– А: ACTA не забранява използването на свободен софтуер, или легалната употреба на какъвто и да било софтуер.
– О: Съгласно глава II, част 3, раздел 5, статия 27, т. 5, държавите са длъжни да въведат юридически мерки срещу заобикалянето на технологични средства, които се използват за контролиране на употребата на обекти на интелектуални права. В т. 6, подточка (a) и (b) се прилагат уточнения, че става дума за устройства или средства, създадени с идеята предимно за такова заобикаляне – тоест, действително има опит да се покаже, че се имат предвид реално незаконните употреби. Проблемът тук обаче е, че праводържателите често прилагат извънмерни усилия да обявят извън закона дори средствата, които са технически способни да извършат заобикалянето, но обикновено не се използват с тази цел. Това прилагане на усилия има богата и скандална история – реалистично е да се очаква, че уточненията от т. 6 не са достатъчна защита срещу такива опити. Най-сетне, основната защита в т. 6 е определението “продуктът да има значителна комерсиална употреба извън заобикалянето на такива мерки” – тоест, свободният софтуер, който често се приема за некомерсиален по дефиниция, се оказва извън това определение, и е открит за забрана на основание изискванията на ACTA.

Т. 7 гласи, че държавите са задължени да подсигурят юридически мерки срещу лица, които предприемат действия, които биха могли да направят възможно нарушаването на авторски права (и в частност снемането на електронните ограничения над негови обекти). Това означава, че писането на свободен софтуер, който възпроизвежда филми или музика, автоматично попада под де факто забрана. (Изключения не се предвиждат дори ако софтуерът се използва само с легално закупени произведения. Така например, авторът на DeSCC “DVD Йон” не беше осъден навремето, тъй като доказа, че я е написал и използвал, за да гледа законно закупени от него филми. Съгласно ACTA обаче той ще може да бъде осъден дори тогава.) Съгласно т. 8, държавата може да направи изключения от тези юридически мерки (които теоретично биха могли да покриват свободния софтуер), но по подразбиране изключения няма.

Така че е реално ACTA да бъде използван като инструмент за забраната на свободен софтуер (който прави видими, и оттам избежими начините за заобикаляне на ограничителни технологични мерки), и на какъвто и да било софтуер, който принципно може да бъде използван за подобно заобикаляне (напр. копиращи програми). Възможно е тези мерки да се разпрострат и срещу хардуер, който принципно има такива възможности (напр. записващи устройства).

Други забележки по текста на ACTA:

– Глава I, част 1, статия 5, т. (m): дефинира се понятието “територия”, което после се използва за указване къде следва държавата да прилага мерките по ACTA. В него изрично се посочва, че се включват и всички свободни митнически зони. Иначе казано, ACTA се прилага не съгласно митнически граници (които се използват за търговски цели), а съгласно държавни граници. Тоест, то на думи е “търговско” споразумение, но де факто е не търговско, а политическо споразумение.

(Освен другото това издава и че зад него стои срастване на корпорации и държава – иначе казано, че то е създадено от и движено чрез корупционни механизми. Това пък позволява да се направят основателни изводи за същността му и предположения за бъдещото му прилагане.)

– Глава II, част 2, статия 11: държавите биват задължени да разрешат на съдилищата си да нареждат на нарушителя или обвиняемия да предостави информация около нарушението на праводържателя или съда. Съдът има логично основание да получава подобна информация за целите на преценката си. Изискването за предоставянето й на праводържателя обаче е форма на принуда към самоинкриминиране, което е нарушение на фундаментално човешко право. Разумният съд не би трябвало да издаде подобна заповед; едно демократично законодателство обаче би трябвало да забранява на съда да я издаде. Това предоставяне (и текстът, който го изисква) е от полза единствено на корумпирани съдилища, които работят в полза на ищеца-праводържател.

– Глава II, част 2, статия 12, т. 1 (а): държавите биват задължени да разрешат на съдилищата си да нареждат на когото е необходимо да блокира възможността нарушение на интелектуални права да бъде извършено. В реална ситуация обаче нещата изглеждат нежелателно. Ако един Интернет доставчик въведе следене на всичките си потребители, отнемане на достъпа им до всяко място, което потенциално може да наруши интелектуални права, и т.н., то този доставчик ще успее частично да блокира тази възможност. Тези мерки обаче ще представляват нарушаване на основни личностни права и граждански свободи на потребителите. Колкото по-брутални и правоотнемащи са мерките, толкова по-ефикасни ще са, но ефикасността им ще расте по-бавно от правоотнемането. Въпреки това, Интернет доставчиците могат да бъдат изкушени да тръгнат в тази посока, за да намалят риска бъдат съдени като “съучастници” в “престъпленията” на потребителите си. И тъй като дори при абсолютно нарушаване на всички права на потребителите си ИД няма да могат да сведат възможността за нарушаване на интелектуални права до нула, този абзац е пример за мярка, която причинява неприемливи странични ефекти, без да постигне желаната цел.

(Реално е обаче тази мярка да реализира един стар соц-принцип. При социализма беше на практика невъзможно да живееш, ако спазваш изрядно всички закони и регулации. Съответно, властта си затваряше очите пред нарушаването на най-абсурдните. Информацията за тези нарушения обаче биваше събирана от политическите тайни служби, за да могат да изнудват с нея и склоняват към сътрудничество когото пожелаят. Където всички са по дефиниция виновни и подлежат на наказание, всички са де факто роби на който раздава наказанията. В случая, тази мярка би позволила на праводържателите да търсят юридическа отговорност от ИД въпреки техните усилия, и в крайна сметка да ги изкупят на безценица или дори получат безплатно, като обезщетение за “съучастничеството в нарушаване на интелектуални права”. А където толкова сладка хапка е достижима за един бизнес, обикновено не се налага лапването й да бъде чакано дълго.)

– Глава II, част 2, статия 12, т. 2: Държавите биват задължени да разрешат на съдилищата си да действат inaudita altera parte (непублично и тайно), където е подходящо – и особено където ще бъде нанесена невъзвратима вреда на праводържател, или когато е възможно доказателства да бъдат унищожени междувременно. Обикновено подобен текст касае само втората възможност: поставянето на “невъзвратима вреда на праводържател” наравно с унищожаването на доказателства е недопустимо фаворизиране на праводържателя. Също така, обикновено подобен текст се формулира максимално тясно и изрично, за да се избегне възможността с разрешението за тайни действия да се злоупотребява, а текстът тук е формулиран широко и неясно. Както вече споменах, споразумения като ACTA не се пишат от разсеяни и неюристи – няма как фактът да е случаен, а това води до определени изводи.

– Глава II, част 3, статия 17, т. 4: Ако праводържателят е злоупотребил с правото си да подава сигнали за арестуване и изземване на стока, обявена за “пиратска”, то държавата има право да упълномощи митническите и другите си компетентни органи да не приемат и/или да не разглеждат сигнали от този праводържател. Звучи чудесно, но подразбира, че ако държавата не е употребила изрично това си право, то компетентните й органи нямат право да отказват работата по сигнали дори на доказан злоупотребител.

– Глава II, част 3, статия 20, т. 2: Ако стоки бъдат обявени за нарушаващи търговска марка, простото премахване на “пиратската” търговска марка не може да е основание стоките да бъдат обявени за легални. (Иначе казано, с тях трябва да се постъпи по стандартния ред – унищожаване.) В случаи, когато се касае за истинско фалшифициране на търговска марка, мярката може и да бъде оправдано наказателно действие. Ако обаче се касае за непредумишлено подобие на търговски марки, мярката ще е очевидно ексцесивна и ще служи единствено на създаването на пречки пред конкуренцията. Очевидно формулировката на точката е ненужно широка, когато би било лесно да е достатъчно точна. Което отново навежда на определени изводи.

– Глава II, част 3, статия 22: Съгласно подточка (b), държавата може да оторизира компетентните си органи да предадат на праводържател информация (на практика всичката, с която те имат как да разполагат) за потенциално нарушаващата стока и потенциалния нарушител. А съгласно подточка (c), ако държавата не е изпълнила подточка (b), то тя е ДЛЪЖНА да оторизира компетентните си органи да го вършат – като минимум за вносните в нея стоки. (Което, заедно с другите провизии, реално води до ефекта, че държавите-участнички реално се оказват принудени да действат съгласно законите на тази от тях, която защитава най-много интересите на праводържателите – включително ако това е в ущърб на интересите например на потребителите.)

– Глава II, част 3, статия 25, т. 3: държавите са длъжни да дадат право на компетентните си органи да разрешават конфискуването и унищожаването както на стоките, нарушаващи търговската марка и на “пиратските” копия, така и на всичко, свързано със създаването им. Държавите са длъжни също така да подсигурят да няма никаква възможност при никакви обстоятелства да се плати или даде каквато и да е компенсация за конфискуваното и унищоженото. (Второто изречение е безсмислено – в случаи на доказано криминално престъпление е принципна практика иззетото и унищожено да не се компенсира. Изречението е смислено само в един случай – ако е иззето и унищожено имущество, за което впоследствие се е оказало, че не нарушава търговски марки и не е “пиратско”. А смисълът и в този случай да не се плащат компенсации има как да е само един – да се стимулира изземването и унищожаването, като вършещите го бъдат освободени от отговорност в случай на грешки. Без коментар.)

– На много места в ACTA се предвижда взаимодействие на държавата и различните “компетентни органи” с праводържатели и техни организации. Текст, в който да се предвижда взаимодействие на когото и да било с потребителите, в ACTA не съществува. Иначе казано, този договор обслужва интересите на само едната от двете страни в пазарния процес. Единствено логичният резултат е правата на другата страна да бъдат нарушени (което се вижда и от конкретните примери).

В крайна сметка, на практика всички мои опасения, описани в предишния ми запис, ми се струват потвърдени – или пряко от текстове в ACTA, или от преценка какво е разумно да се очаква като последствие от нейните изисквания. Бих бил много щастлив, ако не беше така, но уви, е.